La garantie d’actif et de passif (GAP) est une clause fréquemment évoquée en matière de cession d’entreprise — mais son application à une cession de fonds de commerce proprement dite mérite d’être précisée, car elle diffère sensiblement de son usage dans une cession de titres.
GAP et cession de fonds : une nuance essentielle
Dans une cession de titres (parts sociales ou actions d’une société), l’acquéreur reprend l’intégralité de la société, y compris son passif existant : la GAP y joue un rôle central, car elle protège l’acquéreur contre des dettes ou risques non révélés au moment de la cession. Dans une cession de fonds de commerce (cession d’actifs), en revanche, les dettes du cédant ne sont pas transmises à l’acquéreur, à l’exception des contrats de travail transférés de plein droit (article L. 1224-1 du Code du travail). Une véritable « garantie de passif » au sens strict a donc une portée plus limitée dans ce contexte.
Ce que couvre en pratique une clause de garantie en cession de fonds
Ce que l’on désigne parfois improprement de « GAP » dans une cession de fonds de commerce recouvre en réalité plusieurs garanties distinctes, à négocier spécifiquement :
- La garantie d’exactitude des informations transmises sur l’actif cédé (chiffre d’affaires déclaré, état du matériel, absence de contentieux connu sur la clientèle).
- La garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil), pour les défauts non apparents affectant les éléments cédés.
- La garantie liée aux dettes sociales transférées (situations prud’homales latentes concernant les salariés repris).
- La couverture du risque d’opposition de créanciers du vendeur, généralement traitée séparément via le mécanisme du séquestre du prix plutôt que par une clause de garantie.
Le plafond et la durée, lorsque ces garanties sont négociées
Lorsque les parties négocient de telles clauses de garantie, elles sont généralement plafonnées (souvent en référence au prix de cession, parfois avec un seuil de déclenchement) et limitées dans le temps — fréquemment autour de 2 à 3 ans, avec une durée parfois plus longue pour les aspects sociaux ou fiscaux, en cohérence avec les délais de prescription applicables à ces matières.
Les exclusions à négocier avec précision
Les risques déjà connus de l’acquéreur au moment de la signature (mentionnés dans le dossier de due diligence), les évolutions normales du marché, et certains événements postérieurs à la cession échappent en principe à ces garanties. La rédaction précise des exclusions est souvent l’enjeu réel de la négociation, plus encore que le principe même de la garantie.
Bien identifier la nature de l’opération avant de négocier
Avant de négocier une clause de garantie, il est essentiel de déterminer précisément si l’opération porte sur une cession de fonds de commerce ou sur une cession de titres — cette qualification conditionne l’étendue réelle des risques à couvrir et la pertinence même du recours à une GAP classique.
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